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安徽启延律师事务所 李校帆
摘 要：《对外劳务合作管理条例》于2012年8月1日起生效实施，该《条例》对规范我国对外劳务合作起到了重要作用，但其中关于对外劳务合作中三方当事人的法律关系的规定仍有不足。本文通过分析对外劳务合作中三方当事人的法律关系，来阐明对外劳务合作中的三方当事人权利义务关系应当采用劳务派遣的方式加以明确和规定，从而保护劳动者合法权益，规范对外劳务合作市场。
关键词：对外劳务合作 劳务派遣
对外劳务合作是伴随改革开发兴起的一项事业，经过三十多年的发展，我国对外劳务合作取得了巨大的成绩。80年代初我国对外劳务派出人数每年数万人，年收入不足亿元。而到了“十一五”期间中国对外劳务合作营业额年均增长16%，高于同期国内生产总值的增长水平。2005年，在外劳务人员为90.5万人，到2008年底上升到168.9万人。2008年中国对外劳务合作营业额117.6亿元。
在对外劳务合同迅猛发展的过程中，也不可避免的出现了一些亟待解决的问题。劳务合同中介机构不健全，很多中介机构并没有相关资质，甚至出现一些假中介骗取劳务人员押金或中介费的情况。此外政府职能部门的服务监管工作不到位，外出务工人员一旦权益被损害或者发生工伤，其合法权益难以保障。而导致这些问题的原因之一就在于我国对外劳务合作的法律规范不健全，对外劳务合作中当事人法律关系没有明确，管理机关职责划分不清所致。
2012年8月1日《对外劳务合作管理条例》开始生效实施。该法规对我国的对外劳务合作进行了规范，其中加强了对劳务人员权益的保护，规范了对外劳务合作企业的资质条件和经营活动，对我国的对外劳务合作起到了重要的作用。但《条例》中关于对外劳务合作中三方当事人的法律关系的规定仍不明确。因此本文通过分析对外劳务合作中三方当事人的法律关系和权利义务，为完善我国的对外劳务合作立法提出一些自己的意见。
根据《条例》第2条的规定：“本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”。《条例》中所述的对外劳务合作不包括国内派遣企业将劳务人员派遣到国内用工企业再将劳务人员派往国外工程项目或海外机构工作的情况。对外劳务合作本身实质上是对外贸易的一种形式即国际服务贸易。对外劳务合作中包含三方主体，对外劳务合作企业、劳务人员和国外雇主。这三方的权利义务关系比较复杂。
根据《对外劳务合作管理条例》第21条的规定：“对外劳务合作企业应当与国外雇主订立书面劳务合作合同”。因此两者之间为合同关系，双方的权利义务由双方在合作合同中自愿约定，双方应当对《条例》第21条中规定的十一类事项予以约定。如果双方发生争议双方可以在合同约定管辖法院以及适用的法律，如双方没有约定，双方可以根据国际经济法、国际私法、双边条约及国际法等来处理双方争议。
根据《对外劳务合作管理条例》第23条的规定：“除本条第二款规定的情形外，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同；未与劳务人员订立书面服务合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。
对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”
因此根据该条款规定，对外劳务合作企业与劳务人员就可以签订书面服务合同，也可以签订劳动合同，《条例》允许对外劳务合作企业既可以与劳务人员签订服务合同，也可以签订劳动合同。如果双方签订的是服务合同，对外服务企业与劳务人员之间是合同关系，双方的权利义务由双方约定，受《合同法》及相关法规调整。同时《条例》中关于对外劳务合作企业规定一些法定的义务，如协助劳务人员索赔的义务、审查国外雇主的义务等。如果对外劳务合作企业和劳务人员是劳动关系，那么双方的权利义务关系受我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法规调整。
《条例》第27条规定：“对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同，并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。”根据该条款劳务人员与国外雇主之间的法律关系应当属于劳动合同关系，双方之间的权利义务与对外劳务企业和国外雇主之间签订的劳务合作合同内容一致。
根据以上关于对外劳务合作中三方当事人法律关系的分析，我们发现《条例》中23条和27就存在不明确的地方。第23条规定，对外劳务合作企业可以与劳务人员成立劳动合同关系，而劳务人员和国外雇主之间也是劳动关系，那么劳务人员同时与国外雇主和对外合作企业成立劳动关系，而这种关系又不是经过先用人单位同意的兼职行为，那么如何理解劳务人员与国外雇主和对外劳务合作企业之间同时存在的劳动关系，这明显与我国传统的劳动法理论不符，也是对外劳务合作区别于劳务派遣的地方。此外根据《条例》第29条规定：“劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。”从该条款中并没有区分对外劳务合作企业与劳务人员是合同关系还是劳动关系，只是规定了当劳务人员权益受到损害时，对外劳务合作企业仅仅只是协助的义务，向国外雇主要求赔偿。只有在对外劳务合作企业未履行协助义务或劳务人员未得到赔偿的情况下其才向劳务人员承担赔偿责任，即使对外合作企业和劳务人员之间是劳动关系。这种责任承担的条件明显又与劳动关系中用人单位的法律责任不同。如果劳务人员与对外劳务合作企业成立的是劳动关系，当出现劳务人员权益受损时，应当是由对外劳务合作企业承担赔偿责任，而非只是协助索赔的责任。正是由于《条例》第二十九条的规定，才导致实践中出现劳务人员权益受损失，因为对外劳务合作企业只是协助索赔的责任，在国外雇主处于优势的情况下，劳务人员的合法权益很难得到保障。
通过以上分析，我们可以得出根据《条例》的规定三方的关系为：对外劳务公司与国外雇主之间是合同关系，国外雇主与劳务人员之间是劳动关系，对外劳务公司与劳务人员之间可以是合同关系也可以是劳务关系。但是《条例》中对外劳务公司对劳务人员的损害只有配合索赔义务，没有劳动关系中用人单位直接承担责任的规定。根据《条例》的规定一方面劳务人员与对外劳务企业和国外雇主之间都是劳动关系，这是一处矛盾；另一方面《条例》规定对外劳务合作企业与劳务人员可以成立劳动关系，却没有明确规定对外劳务合作企业根据《劳动法》、《劳动合同法》等法规承担相应的用人单位的责任，这又是一处矛盾。正是因为对这两个矛盾的规定不明确，对三方的法律关系、权利义务没有明确规定，从而导致当劳务人员权益受损时，其合法权益难以得到救济。对此，我们建议应当明确三方的法律关系，应当明确对外劳务合作企业与劳务人员之间到底是劳动关系还是合同关系，明确国外雇主与劳务人员之间到底为合同关系还是劳务派遣关系。
而本作者对三方法律关系的问题上认为，从劳动法保护劳动者合法权利的原则出发，应当确定三方当事人为劳务派遣关系，将对外劳务企业和劳务人员之间权益义务纳入劳动法加以调整，而非用合同规范两者的权益。即对外劳务合作企业与劳务人员之间成立劳动关系，对外劳务企业与国外雇主之间是合同关系，国外雇主与劳务人员之间是派遣劳务关系。对外劳务合作企业将劳务人员派遣到国外雇主处工作，对外劳务合作企业是用人单位，根据国内劳动法及相关法规对劳务人员承担责任，并为劳务人员办理社保，承担工伤责任等。国外雇主是实际用工单位，在国外雇主侵犯劳务人员权益时，国外雇主与与外劳务合作企业一起对劳务人员承担连带责任，劳务人员可以任一方求偿。这样明确了三方的法律关系和权利义务，将有利于保护弱势的劳务人员的合法权益，也加强了对外劳务合作企业对国外雇主的审核义务，减少国外雇主损害劳务人员权益的情况发生，即使发生了侵权的情形，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业求偿，也方便了劳务人员进行维权，在对外劳动合作企业向劳务人员承担了责任后，对外劳务合作企业可以依据其与国外雇主之间的服务合同向国外雇主追偿，毕竟对外劳务合作企业比普通劳务人员更有优势向国外雇主求偿，如果对外合作企业无法追偿，那是其没有尽到审核义务所应承担的后果。此外，对外劳务合作企业也可以通过为劳务人员办理社保和相关商业保险来降低自己的责任，规避部分风险，这样也不会影响对外劳务合作企业的经营热情，阻碍我国对外劳务合作的发展。
综上，本文认为应当按照劳务派遣的模式来设定对外劳务合作中三方当事人的法律关系，并完善相关保险，这样才能保障劳务人员的合法权益，推动我国对外劳务合作的规范、健康、快速发展。