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上海段和段(合肥)律师事务所 黄晓燕
摘 要：2013年1月31日，中共中央、国务院《关于加快发展现代农业 进一步增强农村发展活力的若干意见》提出，建立归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村集体产权制度，激发农业农村发展活力。目前“三农”问题的焦点主要是农村土地问题，而城镇化进程中的农村土地问题尤为典型和关键。城镇化进程中农村土地流转制度研究，有利于加快我国城镇化进程，有利于提高农民的基本生活水平，有利于整个社会公平正义与全面建设小康社会目标的实现。因此着眼于改革与完善我国农村土地在流转过程中的一系列措施在理论和实践上具有重要意义。
关键词：土地承包经营权 集体建设用地使用权 宅基地使用权 流转
要全面了解我国农村土地流转的定义，首先要了解农村土地的含义。广义上的农村土地包括农民集体所有的土地和国家所有的依法由农民集体使用的土地以及国家所有的位于农村地区的土地。依据土地的用途又可以将其分为农业地、建设用地、宅基地和未利用的土地。本文所称的农村土地仅指农民集体所有的土地包括农业地、建设用地、宅基地以及未利用土地。
对于农村土地流转的定义，目前学者们未有一个统一的观点。从理论上看，完整的农村土地流转的含义应该是土地所有权的转移和土地使用权的流转两方面内容的结合，但由于我国农村土地所有权的流转只能在国家与集体这两个主体之间通过征收方式进行，是一种单向的流转，可以说农村土地所有权的流转即为征收。据此，笔者认为，农村土地流转仅包括集体土地使用权的流转这一个方面。具体来讲，是指通过转包、互换、入股、抵押等方式实现集体土地的使用权在不同经营主体之间转移，使农民或农民集体能够根据市场条件转移土地使用权，从而达到土地资源的优化配置。
许多学者在研究农村土地流转时往往仅以土地承包权流转作为其研究对象，对于土地流转的类型研究大多根据土地流转方式转包、转让、出租、互换、入股、抵押、继承、代耕来进行。但随着各地对农村土地流转的实践探索，宅基地使用权流转也成为可能。根据我国《物权法》对宅基地使用权的专章规定，宅基地使用权在法律上已经成为和集体建设用地使用权、土地承包经营权并列的权利，据此，笔者将农村土地使用权流转划分为土地承包经营权流转、集体建设用地使用权流转和宅基地使用权流转三方面。之所以这样分，正是基于这三种不同使用权流转方式的差异性，而这种差异性又将导致流转制度设计上的迥异。
（一）土地承包经营权流转现状
我国《农村土地承包法》对家庭承包土地经营权规定了四种主要的流转方式：转包、出租、互换、转让。除此之外另有两种有名流转方式，即代耕、入股。转包是指承包方在一定的期限内把自己承包的土地部分或者全部转给本集体组织中的其他农户的行为；出租指承包方将自己承包的土地在一定承包期内租赁给本集体经济组织以外的个人或单位的行为；互换在本质上是权利的交换；转让则意味着原承包方与发包方之间承包关系终止和新的承包关系的建立。转让和转包的不同之处在于：
1、转让后原承包经营合同关系终止，而转包后原承包经营合同关系继续有效；
2、转让后原承包经营关系中的权利、义务对原承包人与发包人不再产生约束力，而转包后原承包经营关系中的权利、义务仍然具有约束力。而土地经营权的互换和转让，两者区别在于，转让是土地承包经营权与价款的交换，互换则直接表现为相互间地块的交换，无须支付价款。入股是指土地承包经营权人将土地承包经营权作价入股，并按该股份收取一定的收益。以家庭承包方式获得土地承包经营权的，限于农户以农业生产为目的通过合作生产的方式入股。以家庭承包以外方式获得土地承包经营权的，则无此限制。这一流转方式目前在东部沿海农村采用较多，当地形象称之为“股票田”。
通过以上方式流转土地承包经营权时，需注意流转合同的效力问题，主要从以下几个方面进行审查：流转是否违背平等协商、自愿原则；流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效；受让方是否具有经营能力；同等条件下是否考虑了集体经济组织成员的优先权；采取转让方式的须经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式的，须向发包方备案；采取互换、转让方式的是否办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
根据我国《农村土地承包法》第49条：“对以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经过依法登记取得土地承包经营权证或者林权证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。据此，我国部分县顺势探索开展了土地承包经营权抵押贷款相关试点工作。但对于土地承包经营权能否通过抵押流转，理论界尚存在不少争议。
（二）集体建设用地使用权流转现状
根据现行《土地管理法》规定，集体建设用地只在下列两种情况下才发生流转：一是农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的。二是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。且使用集体建设用地只能是为兴办乡镇企业或乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要，除此之外则不能发生集体建设用地使用权的流转。
虽然法律对集体建设用地流转持限制态度，现实中全国各地农村集体建设用地使用权流转都不同程度存在，并发展成错综复杂的“隐形市场”，民间流转禁而不止。如部分房企在农村集体土地上以“安居房”为名，实施房地产开发，建造的房屋向集体经济组织成员以外的人员出售，实质是规避征收程序，直接在集体所有的土地上变相进行房地产开发。
（三）宅基地使用权流转的现状
宅基地是农村土地的重要组成部分，宅基地使用权是农民建造住宅的物质保障，是农民安身立命的必要条件。宅基地使用权作为我国物权制度中的一种特殊形式，也是农民的一项最基本的财产权。宅基地使用权流转是法定主体依法取得宅基地使用权后将该使用权在“土地二级市场”以一定的方式处分，使其主体发生变化的法律制度。
《土地管理法》第62条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，可以看出国家还是肯定农村房屋是可以出售的，无禁止和干涉农村居民行使房屋所有权的立法意图。在现实中，本集体经济组织成员之间这类房屋买卖合同也是不少的，确认该类房屋买卖合同的效力需注意以下条件：
1、经本村委会同意；
2、转让人和受让人同为本村人；
3、转让人户口已迁出本村或“一户多宅”，如系一户一宅，须明确表明不再申请宅基地，并证明其已有住房保障；
4、受让人无宅基地；
5、宅基地使用权与住房一并转让。
对于将房屋出售给本集体经济组织以外的成员的，因违反集体成员权属性而无效。此外，非自然人（法人或其他经济组织）购买农村住房的，因其不具有宅基地使用权人的主体资格而无效。
（一）现有法律法规、政策冲突与不足
我国目前有关规定农村土地流转的法律条文主要散见于《农村土地承包法》（2003 年 3 月 1 号施行），《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部发布，2005 年 3 月 1 日起正式施行），《土地管理法》，《土地管理法实施条例》，以及《民法通则》、《物权法》、《合同法》等多部法律文件之中。立法的不完善和法律法规规定的不一致在我国农村土地流转问题上反应的比较突出。比如《土地管理法》第 37 条规定：“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。但是，《农村土地承包法》及相关的解释、通知中规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。又比如《土地承包法》规定，通过招标、拍卖公开协商等方式承包农村土地，其承包经营权可以采取抵押方式流转，而司法解释又规定，“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”
现行法律关于农村土地流转的规定主要是站在国家层面角度，过分重视土地的保障性功能，在一定程度上影响了农村土地流转。
（二）集体土地产权的内在缺陷
我国现行农村土地产权的缺陷突出表现在两个方面：一是集体土地权属主体虚位，所有权界定不明。我国《宪法》规定：农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。关于集体所有的主体，根据我国现行法律规定，其表现形式有三种：乡（镇）农民集体、村农民集体和村民小组农民集体。但“农民集体”在我国现行法律中并没有明确界定，在现实中很难找到对应载体，结果导致土地被少数人控制，许多农民的土地经营权被侵害。二是农村集体土地使用权权能残缺，缺乏稳定性、安全性和排他性。如承包经营权下的几种权利：占用权、使用权、收益权和处分权都受到不同程度的限制，不具有真正意义上的独立性和完整性。
产权界定不清晰，产权归属就不稳定，土地流转市场就不能健康发育，30年来土地流转市场不能健康发展的一个重要原因就是很难规范农民的土地产权。
（三）农村土地流转配套制度不足
1、农村土地流转纠纷解决机制不健全
从《农村土地承包法》实施后，农地流转有了法律保障，但随着农村土地承包经营权流转逐步合法化，规模也越来越大，纠纷也随之多样化。最高院2005年出台的《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》试图解决这类纠纷，但该解释中的一些规定却与《农村土地承包法》相冲突。现有法律法规之间，法律与政策之间的矛盾冲突使得此类纠纷的解决面临尴尬。
农地流转案件涉及面广，矛盾突出，处理难度较大，目前多数农地流转纠纷诉到法院后，往往不能得到快速有效的解决。
2、农村社会保障制度落后
国家的社会保障制度建设力量始终是以城市为中心的，对于农村“只实行国家救济和社区互助为主的剩余式社会保障制度”，究其原因还是因为考虑到农民还有着土地这一生存保障，农村土地承载着的社会保障功能仍未消失。农民一直以来处于我国社会保障体系的底层，落后的农村社会保障反过来也使得农民对土地流转的意愿不强。
目前我国实施的农村社会保障制度包括农保和合作医疗保险两部分，农保正处在推广期，合作医疗保险覆盖面不广，报销程序复杂，受地区限制，核销比例不高，以及先支付后报销的规定在很大程度上降低了该制度的效率。
3、城乡户籍制度的阻碍
虽然现行户籍制度的形成有其深刻的可以理解的政治、经济原因，但是，它背后承载的劳动就业制度、医疗保健制度，以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面所衍生出的许多具体规定，整体上构成了一个利益向城市人口倾斜的社会生活的体系，不可避免的对农村土地流转制度改革形成了牵制作用。只有通过户籍改革，推动人口城市化进程，鼓励农民离土离乡，进入城市安家经商，减少对土地的直接依赖，才能激发农民流转土地的积极性。
（四）农村土地流转市场的不完善
土地市场与土地流转是一种辩证统一的关系，土地流转可以促进土地市场的发育和完善，而健全的土地市场又能为土地流转提供规范的交易场所，使土地流转更趋于合理化。
我国农村土地市场未能形成的主要原因有三个方面：一是农村社会保障制度的缺失导致农村土地承包经营权卖方市场发育不良。二是受让主体身份的限制性规定限制了买方市场的发展。三是政府引导不到位和中介机构的缺位。目前农村土地承包经营权流转尚处于自发阶段，缺乏政府引导和中介服务组织，农地价格评估制度也没有建立，政府对农地流转价格无指导性意见等等，均导致农村土地流转范围狭窄、内容简单，土地流转过程中出现了一些不规范现象。
（一）进一步建立健全农村土地流转法律体系
在前文的论述中，谈到了我国现有的关于农村土地流转的法律法规、政策之间存在冲突，今后的立法修订中应予以完善。《农村土地承包法》、《物权法》中关于土地流转方面的规定过于原则笼统，建议全国人大常委会考虑制定相关细则，就相关流转程序操作规定进行细化。
建议制定《中华人民共和国农村土地流转法》。明确界定农村土地流转中的产权主体、产权性质，明确规定农村土地流转出让方、流转受让方以及流转中介的权利义务关系，明确规定流转的原则和程序、流转期限和流转合同、流转权的保护及流转方式、争端解决和法律责任等。同时，明确规定流转土地的用途及奖惩机制，以确保农业用地底线和粮食安全。在《农村土地流转法》出台前，可由政府先行对土地流转价格出台指导性意见，以规范目前农村土地流转过程中价格混乱现象。
（二）创新农村土地产权制度改革
为解决集体土地权属主体缺位，建议取消农村土地集体所有制，建立土地“二级产权制”，即国家具有土地的“终极所有权”即“国土产权”，农民具有土地的“具体所有权”或“实际所有权”。赋予农民清晰稳定的土地使用权，强化权利的独立性，将占有、使用、收益、转让等明确规定在其使用权中。国家则根据土地“终极所有权”进行土地管理，其主要职能是执行土地社会管理的监控权和宏观调控权，完善农村土地管理立法与制定合理的政策，规范农地基本用途与使用制度，明确规定农民对土地的不可为事项和国家为社会发展依法有价征用土地的权利。
为较好的解决土地所有与土地使用之间的矛盾，可以考虑赋予农民永佃化的土地承包经营权，即土地承包经营权即将成为农民永续享有的用益物权。如果土地承包关系总是不断调整（如当前为第二轮土地承包期，如不调整将面临第三轮、第四轮……），土地使用权的转让就不是很确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。
（三）建立健全农村土地流转市场体系
为了配合农村土地承包权的权能建设，有条件的地方可建立起农村土地产权交易和租赁市场。例如：成都市成立了农村产权交易所，重庆市成立了农村土地交易所，浙江嘉兴市的县（市、区）建有农村土地流转服务中心，它们是全国农村土地流转发展较快的地区，也是土地流转市场建设比较好的地区。
建立完善的土地承包经营权登记制度，在县一级政府设立专门的土地承包经营权登记机关，规范土地承包营权的登记程序和内容，以保证其流转的安全有序。
建立农村土地流转价格机制，建立省、市、县、镇街联网的土地流转价格信息发布网络，向土地供应者和需求者传递土地流转价格变动的方向和幅度，传递土地流转供求等经济信息，作为土地流转市场交易的指导。
建立和完善土地产权评估机构、委托代理机构、法律咨询机构、土地抵押担保机构、农业保险机构、土地流转仲裁机构、农村金融机构等，保证土地承包经营权、农村集体用地使用权、农村房屋产权等农村土地产权流转的健康有序进行。
（四）完善配套制度，改善流转的外部环境
推进现行户籍制度改革，消除阻碍农村劳动力向城市转移的“城乡二元户籍”制度性障碍，给进城农民以市民待遇，为农村人口向城市转移提供制度性保障。
大力推进农村社会保障改革，完善农村社会保障体系，逐步将农村的社会保障由依靠承包地转为依靠社会保障制度。
开展农民培训工程，提高农民素质，提高非农就业能力，使他们成为先进制造业和第三产业的合格劳动者，让更多的农民离开土地，为土地流转创造条件。
参考文献
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